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新闻公告
司会采访录|最高法的新说法:“就案件的专门性问题出具的报告”不是鉴定意见?
日期:2021-03-18    来自:吉林鸣正司法鉴定中心   

小编:《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》(以下简称《新刑诉法解释》)发布后,人民法院报公众号发表了《起草小组解读:<刑事诉讼法解释>理解与适用》(以下简称《起草小组说明》)一文。《刑诉法解释》与《起草小组说明》都涉及到一个“新”的说法:“有专门知识的人就案件的专门性问题出具的报告,可以作为证据使用”。小编就这一问题与于朝老师进行了探讨。

划重点:“就案件的专门性问题出具的报告”=鉴定意见

      测算、评估等意见鉴定意见

      参考测算评估等专家意见定案要“留有余地”

 

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小编:于朝老师好!春节放假期间,我通过“法律名家讲堂”,连续收看了中国政法大学卫跃宁教授有关《新刑事诉讼法司法解释条文解读》的讲座。跟着卫教授学习了《新刑诉法解释》条文,并聆听了卫教授的解读。其中:有关第一百条的规定卫教授解释的不多,而我对《新刑诉法解释》这一规定有些疑惑,想请教您一下。

于朝:小编好!您客气了,卫教授的讲座我也跟着学习了,很受启发。可能是受课时限制,有些内容卫教授没有展开解释。

小编:《新刑诉法解释》第一百条规定:“因无鉴定机构,或者根据法律、司法解释的规定,指派、聘请有专门知识的人就案件的专门性问题出具的报告,可以作为证据使用”。卫教授认为这一条款与上次解释进步了:确定这类报告“可以作为证据使用”,而原来的解释是说“可以作为定罪量刑的参考”不够明确。

于朝:您的疑惑是?

小编:首先,上次司法解释规定的“可以作为定罪量刑的参考”是指“检验报告”,这次报告的称谓是“有专门知识的人就案件的专门性问题出具的报告”,这两类报告应该不是一会事儿吧,可不可以说这次解释扩大了“报告”范围也是一种进步?其次,“就案件的专门性问题出具的报告”与司法鉴定意见有何区别?

于朝:我先说一下您第一个疑惑,然后再具体讨论这个条款。

检验报告是指诉讼中指派或聘请“有专门知识的人”,就其对案件涉及的相关检材进行检验所形成的检验结果出具的报告,与此次《新刑诉法解释》中所述的“就案件的专门性问题出具的报告”完全不是一个概念。检验报告针对的检材,而非专门性问题。

一、《新刑诉法司法解释》第一百条如何解读

小编:《新刑诉法解释》中所说的“就案件的专门性问题出具的报告”是指什么?与鉴定意见有何不同?

于朝:不好意思,我也没有看出来有什么不同!

也可能起草小组是想规范一下司法鉴定意见以外的专家意见,但恕我直言,这一规定在表述上没有与鉴定意见相区别,这不仅是表述问题,很可能会对未来司法实践带来不利影响。

小编:这一规定有何问题?

于朝:我们先探讨一下该条款中“指派、聘请有专门知识的人就案件的专门性问题出具的报告”。

单纯这个句字本身没有什么毛病,它的问题在于:我国诉讼法要求鉴定人写出鉴定意见,而实践中通常见到的鉴定意见都是以“报告”形式出现的,这样一来,这里所规范的“就案件的专门性问题出具的报告”与鉴定意见就没有什么区别了,只是把“鉴定意见”改称“报告”,本质上是对鉴定意见这类证据的一种重复表述。

小编:我就感觉哪里不太合适,您的解释让我豁然开朗。

也就是说,鉴定意见通常都是以“就专门性问题出具的报告”,第一百条在鉴定意见以外规定“就案件的专门性问题出具的报告”,其实是对鉴定意见这类证据的重复规定。

于朝:是的。刑诉法虽然规定“鉴定报告”或“报告”,而采用的是“鉴定意见”作为此类证据的称谓,但从刑诉法对鉴定条款的完整理解,鉴定意见就表现为“有专门知识的人就案件的专门性问题出具的报告”。

这里有个司法知识普及一下:司法鉴定的方式有报告式和会议室两种。实务中绝大部分情形是采用报告式,这决定了鉴定意见大都是报告提供给法庭;会议式仅适用于个别情形中的鉴定复核,其鉴定意见采用鉴定笔录方式提供给法庭。

小编:有专家认为,第一百条的适用前提是“因无鉴定机构,或者根据法律、司法解释的规定”的情形,因而与法定鉴定情形不同,您认可这一说法吗?

于朝:这里涉及到两个前提。我先说一下第二个前提。“根据法律、司法解释的规定,指派、聘请有专门知识的人就案件的专门性问题出具的报告”,这与刑事诉讼法的规定的“指派、聘请有专门知识的人(对专门性问题)进行鉴定”“鉴定人进行鉴定后,应当写出鉴定意见,并且签名”本质上是没有区别。按照刑诉法的这些规定,鉴定意见就是“就案件的专门性问题出具的报告”。所以,这个前提在该条款中没有意义。

小编:是的,那么这一规定中的具有特殊意义的前提就是“因无鉴定机构”了。

于朝:这一前提规定也存在问题。

我国刑事诉讼法规定,对诉讼中涉及的专门性问题,应当指派或聘请有专门的知识的人进行鉴定,并没有规定应当委托“鉴定机构”进行鉴定。因此,无论有无鉴定机构,只要有“有专门知识的人”,专门性问题就可以通过鉴定解决。换句话说,刑事诉讼中需要解决专门性问题并实施鉴定,与有无鉴定机构无关。即使“无鉴定机构”,诉讼机关照样可以指派或聘请有专门知识的人针对专门性问题进行鉴定。

这里可能会还涉及到一个问题:即第一百条的所述的“无鉴定机构”,是指没有经过行政认可的鉴定机构,还是指没有具备特定鉴定能力的鉴定机构?我们知道,按照目前司法鉴定职业管理法律,“四大类”鉴定机构需要进行行政认可,实务中有些人就将“司法鉴定机构”理解为“四大类”机构,“四大类”以外的鉴定机构就不被认为是鉴定机构。我个人认为,起草小组所理解的“鉴定机构”,应当是指包括“四大类”在内的所有鉴定机构。

小编:是不是起草小组将法定鉴定主体理解为“鉴定机构”了。如果是这样,那么第一百条的规定就可以理解为因“无鉴定机构”,需要另外“指派或聘请有专门的知识的人就案件的专门性问题出具的报告”,并可以作为证据使用。

于朝:您的这一说法有道理,无论学界还是实务中确实都有人会这样理解。但显然,这种理解是不符合我国刑事诉讼法规定的。

我们的司法会计FC公众号,已经专门讨论过“法人鉴定”的违法性与不合理性。按说起草小组成员都是刑诉法专家,应当不会按照“法人鉴定”制度来起草《新刑诉法解释》。

小编:这样一来,我就很难理解为什么制定第一百条规定了。因为从条款内容看,似乎是对鉴定意见这种证据的重复表述,但似乎“因无鉴定机构,或者根据法律、司法解释的规定”又可能在表述特殊的鉴定情形。那么,到底为什么制定第一百条规定?

于朝:这一条款的制定背景问题,《起草小组说明》中有所解释。

二、《新刑诉法司法解释》第一百条到底想规范什么?

小编:是的,我也注意到《起草小组说明》中对该条款的说明。他们首先总结了司法实践中的做法:

“在司法实践中,大量的关于专门性问题的报告被用于证明案件事实,有些还被用于证明与定罪量刑直接相关的构成要件的事实,发挥着与鉴定意见同等重要的作用。无论从法条的规定来看,还是从司法实务的操作出发,该类报告可以也已经作为证据使用。特别是,在盗窃、诈骗等侵财案件中,被广泛运用的价格认定报告就属于本条所讲的‘报告’”。您对此有何看法?

于朝:这段总结很符合目前的司法实际状况,但却不应当成为编制第一百条内容的理由。

小编:请您具体解释一下?

于朝:司法实践中,确实存在很多不属于鉴定意见的“报告”被法院采信,并“发挥着与鉴定意见同等重要的作用”。可问题来了,是不是被法院材料的这些“报告”都符合证据的基本要求?比如:《起草小组说明》列举的“在盗窃、诈骗等案件中被广泛使用的价格认定报告”,就不具备意见证据的基本要求。

我们在去年讨论一起公审案件中做过专门的论证(见“司会采访录26|公审启发(1):诉讼产生的价格认定结论不可作为鉴定意见采用)。至少目前由所谓价格认证机构出具的《价格认定结论书》就不符合证据的基本要求。

小编:是的。所谓的价格认定报告其实就是评估报告,但目前的此类报告确实不符合意见证据的基本要求——导致法庭根本无法审查其报告的科学性和可靠性。可是,经过《起草小组说明》的解释,恐怕以后法庭就会将这一《说明》作为“准司法解释”,从而放心地去采信这类报告了。

于朝:我也有这个担心。我很想建议最高法,应当组织一个小课题,专门研究一下目前普遍使用的《价格认定结论书》的诉讼证据意义。如果要保留由价格认证机构出具的这类评估意见,也应当按照评估报告规则向有关部门提出整改建议,否则这类文书就不应当作为意见证据使用。

小编:《起草小组说明》中对制定该第一百条给出的理由是:

“现实中的专业性问题层出不穷,司法鉴定的范围却非常有限,无法一一涵盖,允许出具报告已不仅仅是应急之策,而是已成为常态”,由于有关专门性问题的报告“发挥着与鉴定意见同等重要的作用”,所以要追加第一百条,以便于实践中运用这种“与鉴定意见同等重要”的证据。对此,您怎么看?

于朝:我不认同起草小组的这一归纳。

首先,刑诉法规定专门性问题应当通过鉴定解决。具体的司法实务中出现无法获取并提供必要检材的情形,则无法通过鉴定解决某一专门性问题,那么,公诉机关就无法提供鉴定意见,但应当提供《终止鉴定通知书》以证明无法通过鉴定解决案件涉及的这一专门性问题。法官则需要在缺乏这一鉴定意见的情况下,通过自由心证确定检察机关认定的事实是否成立,而不是通过所谓“报告”来替代鉴定意见。这就如同“零口供”案件中,公诉机关也是无法提供口供这一证据,法官则需要通过自由心证来判断其他证据能否证明公诉事实。

其次,司法鉴定范围很广泛,几乎诉讼中所涉及的所有专门性问题都有鉴定途径,而非《起草小组说明》所述“司法鉴定的范围却非常有限,无法一一涵盖”。当然,《起草小组说明》这里换了一个名词,用“专业性问题”替代了“专门性问题”,将问题的范围扩大到了鉴定对象以外的问题。

小编:您的意思是,诉讼涉及的专门性问题其实都有其鉴定途径,并“非无法一一涵盖”。那实务中是否存在不属于鉴定对象的专业性问题而需要通过鉴定以外的方法予以解决的情形。

于朝:有啊。比如法医专业的骨龄问题、未来治疗期间和治疗费用问题;又比如财务专业的可能的投资损益、可能的经营损益、财物(包括赃物)的市场价值问题等等。

小编:您举的这些例子还真的比较普遍,我们知道这些问题是:不具备鉴定条件的,但可以通过各种测算、评估解决的专业性问题。

于朝:是的,比如骨龄测算、医疗期间测算、治疗费用测算、投资损益测算、经营损益测算、利息测算、财产评估等,可行对相关问题形成测算意见、评估意见。但是,由于这类测算意见、评估意见并非是鉴定意见,因而需要通过司法解释另行确定其采信规则。

小编:我有点明白了。高法院《新刑诉法司法解释》第一百条,应当是要规范不属于鉴定意见的一些测算、评估等专家意见的采信规则,但在规范时出现了前述表述不当情形。

于朝:我个人观察是这个情形,即《新刑诉法司法解释》第一百条是想规范(也应当规范)诸如测算意见、评估意见等非鉴定意见的专家意见的采信规则。

三、非鉴定意见的专家意见的采信规则应当如何规范?

小编:那么,就需要专门讨论一下除鉴定意见以外的专家意见的采信规则。

于朝:是的,但需先从证据学角度明确一下专家意见的类型。

小编:专家意见属于哪类证据?

于朝:这个不能一概而论。从证据学角度讲,专家意见属于意见证据,即由有专门知识的人针对某些事项、问题、证据等发表的意见。主要有四类:一是,对检材(人或物)进行检验,发表的检验结果(表现形式为检验报告);二是,对专门性问题进行鉴别判定,发表的鉴定意见(表现形式为鉴定文书);三是,对鉴定以外的专业性问题发表的测算、估算意见(表现形式为测算或评估文书);四是,对证据发表审查意见(表现形式为文证审查文书)。

小编:这些意见证据分别属于我国刑事诉讼法规定的证据类型的哪一类?

于朝:检验报告,属于勘验、检查笔录的特殊形式;鉴定文书属于鉴定意见;测算或评估文书系“准鉴定意见”;文证审查文书则不属于证据。

小编:如果通过司法解释来规范上述专家意见应当如何操作?

于朝:根据上述专家意见的属性和特点,我建议分别在《新刑诉法司法解释》第五节、第六节和第十节中做出相关规定。

小编:具体如何安排?

于朝:在第五节《鉴定意见的审查与认定》中,除现在第979899对鉴定意见的审查认定的规定外,利用第一百条,对测算、评估等报告的审查与认定做出规定。

在第六节《勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录的审查与认定》中增加一条,规范对检验报告的审查与认定。

在第十节《证据的综合审查与运用》,增加对有专门知识的人出具的证据审查意见的运用规则。

小编:我就关注对测算、评估意见的审查与认定如何规范?

朝:其实,这类规范两高早有先例?

小编:两高早有先例?

于朝:是的。早在2010年由最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部和司法部联合制定了《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》中就有规范了。

该《规定》第四十条:“审查被告人实施犯罪时是否已满十八周岁,一般应当以户籍证明为依据;对户籍证明有异议,并有经查证属实的出生证明文件、无利害关系人的证言等证据证明被告人不满十八周岁的,应认定被告人不满十八周岁;没有户籍证明以及出生证明文件的,应当根据人口普查登记、无利害关系人的证言等证据综合进行判断,必要时,可以进行骨龄鉴定,并将结果作为判断被告人年龄的参考”。

小编:这里提到的是“骨龄鉴定”而不是您说的“骨龄测算”?

于朝:是的,在我国传统司法实务中,往往会把一些测算、评估事项称之为鉴定,其实两者差异很明显。

小编:测算、评估与鉴定有何明显差异?

于朝:测算、评估一有个明显的共性,就是在没有检材的情况下,大量采用特别假定代替实际检验结果,并在此基础上形成专家意见,这使得测算、评估意见无法形成鉴定意见唯一性的要求,因而较比鉴定意见的科学性、可靠性打打了折扣。所以,测算、评估意见不能按照鉴定意见的审查采信规则。

小编:这从前述《规定》第四十条可以看出采信规则的差异所在:即由于骨龄测算意见的科学性、可靠性较差,因而在认定被告人实施犯罪时是否已满十八周岁问题时,并不明确作为独立证据采用。

于朝:是的。前述《规定》第四十条,在确认被告人实施犯罪时是否已满十八周岁的证据方面,先明确采用其他证据采用规则,只有在其他证据存在缺陷的情况下,才允许参考使用骨龄测试结果。这里明确的骨龄测试这类专家意见的适用规则:即在利用法定证据确认事实出现困难的情况下,才允许参考使用骨龄测试意见。

小编:这意味着测算、评估这类专家意见不能直接用于证明案件事实,而只能作为定案的参考使用。

于朝:是的。

小编:由此而言,第一百条如果用来规范鉴定意见以外的测算、评估等专家意见时,应当如何规范。

于朝:我的建议是这样:

第一百条对不属于鉴定事项的专业性问题,必要时,可以指派或聘请有专门知识的人,进行测算、评估等,并将测算、评估结果作为定案的参考。

小编:这样一来,问题也就来了:测算、评估意见作为判断事实的参考,与采用鉴定意见作为定案根据有何实际的操作差异。

于朝;就刑事诉讼而言,鉴定意见通过审查判断确定其合法性、科学性和可靠性后,可以直接作为定案根据;而作为定案参考的测算、评估意见用于证明案件事实时,由于其科学性和可靠性低于鉴定意见,因而应当留有余地。虽然目前司法实践中尚未普遍重视这一问题,但在我国司法实践中已经有案例可以说明这个问题。

小编:您说的三清山巨蟒峰损害案件吧,这个案例我们在课堂上曾经讨论过。

于朝:是的。在那起案件中,评估专家认为:此次“巨蟒峰案的价值损失评估值”不应低于该事件对巨蟒峰非使用价值造成损失的最低阈值1190万元,但法院判决被告人赔偿损失额为600万元。这一判决实际上将《评估报告》列为了定案参考的地位,而不是直接按照评估结果认定事实,明显是留有余地的。

小编:请您举出在刑事诉讼中采用测算、评估意见作为定案参考时,应当留有余地的情形,以供法官参考。

于朝:这里我最想建议法官的是,如果涉案数额在罪与非罪、重罪与轻罪的界限附近,而采用测算、评估意见认定犯罪数额时,应当特别注意“留有余地”。假如认定某类犯罪起点为1万元,而赃物价值评估结果为1万元多一点,就应当考虑不作为犯罪认定;假如认定重罪的起点为5万元,而赃物价值评估为5万元多一点,则应当考虑按照轻罪认定。这一建议主要是考虑到测算、评估结果的科学性、可靠性不足(即用来证明案件事实时可能会存在数额多算的可能),依有利于被告人原则而提出的。

小编:按照您所举的例子,如果是鉴定意见呢,该怎么处理。

于朝:依上例来说,如果按照成本价值认定赃物价值,司法会计鉴定意见也是1万多一点,或5万多一点,就应当分别按照犯罪或重罪处理,不需要“留有余地”。

小编:我明白了,不知道嘉宾们有何看法。

 

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